寻衅滋事罪司法解释“三性”审视
【摘要】2013年“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》,扩大了寻衅滋事罪的入刑条件，创设了新的刑法罪名范围，僭越了全国人民代表大会的立法权，限制了公民的基本言论自由权利。寻衅滋事的司法解释在合理性、合法性以及合宪性上都存在问题。从合理性来说，不符合刑法谦抑性的发展趋势。从合法性来说，不符合《立法法》的规定。从合宪性来说，不仅不符合宪法的原则，更违背宪法的基本精神和法治精神。刑事立法与相关解释，不仅要遵循刑法自身的逻辑和本质属性，而且要遵循严格的制定程序和保持最严的适用条件。在惩罚限制危害行为和保障人的自由与权利两维度上，应着重保护人的基本权利，才符合宪法中人民当家作主和保障人权的基本精神。
【中文关键字】寻衅滋事；司法解释；合理性；合法性；合宪性
【全文】
一、学术问题的提出
学界对寻衅滋事的研究在2013年又掀起一轮热潮。2013年9月最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》[法释（2013）21号]，[4]其中第5条第1款和第2款都把网络上的不当言行，在达到“一定程度”后以寻衅滋事罪追究刑事责任，进而出现了关于寻衅滋事的司法解释适用第一案秦志晖案。[5]学术界围绕此司法解释进行了大量的学术研究，主要研究方向均是司法解释的规定扩大了刑法的适用范围，限制了公民的言论自由，其中以张千帆为代表的学者认为寻衅滋事的司法解释应该遵循宪法的基本精神，网络言论确实不是“法外之地”。但是任何立法、立法解释或执法行为都不得侵犯《宪法》第35条保护言论自由的本质。[6]张明楷从宪法和刑法的关系视角，对言论自由和刑事犯罪的关系进行了深入的研究和论述，详细探讨了言论自由的边界和刑法规制的界限。[7]寻衅滋事罪司法解释在犯罪主观方面，很多网络上的言论只是泄愤、虚假发文、寻求娱乐，并没有想要造成社会秩序混乱的主观意图。犯罪客体方面，网络空间的公共秩序不等同于实际社会生活中的公共秩序，虽然网络空间里发生的行为会对现实社会产生影响，有学者认为是它独立的空间属性，也具有客观的价值存在，将来从“网络社会”的顶层设计角度展开的刑事立法和刑事司法极具必要性和现实意义。[8]对于客观方面来说，司法解释只是将网络中的一些行为进行概括性的总结，然后拟照刑法的具体规定进行强制性惩罚，具体到行为方式，则具有网络空间独特的模式，需要具体区分对待。
寻衅滋事罪的实践操作基础是一套判断体系应用在不同的客观事实上，一个罪名对应不同的犯罪客体和犯罪行为。此罪名及其司法解释有着不同的犯罪构成要件，是司法解释完全塑造出的一份新的犯罪构成要件，它突破了刑法的罪刑法定原则，所以实践中的应用会越来越宽泛。我们提取该罪及其司法解释的犯罪行为类型。
寻衅滋事行为类型 | 寻衅滋事司法解释行为类型 |
上访 | 骂街 |
涂鸦 | 辱警 |
起哄闹事 | 虚假发文 |
随意殴打 | 幸灾乐祸 |
强拿硬要 | 伤害民族感情 |
追逐拦截 | 网上泄愤 |
任意损毁、占用公私财物 | 恐吓他人 |
影响政府形象 |
以上表格的类型是从裁判文书网上关于寻衅滋事罪的判决书中总结出来的，寻衅滋事的行为很清晰的分为两类，一类是现实的物理活动，一类是网络上的言语行为造成了不同的后果。这两种类型并没有穷尽列举，因为案件数量太多，以及行为的多样化，网络上的行为都可能产生不好的影响，被转发或者阅读次数达到一定数量，从而够成寻衅滋事罪。这份表格所代表的的不确定性，就是对罪刑法定最大的挑战。从法教义学的理念上分析，寻衅滋事罪的立法体系是完整的、具有实际可操作、可控的。然而，寻衅滋事司法解释的规定在法教义学背景下并不能形成封闭的体系。比如，将公共场所解释为包括信息网络，意味着有关罪行和法益发生了实质性变化，最关键的问题在于，此前寻衅滋事罪的惩罚对象是发生在公共场所的行为。正因为是行为，所以才需要发生在现实物理空间，也才可能因此造成社会秩序混乱。[9] 对于犯罪行为的认定，该司法解释则是通过完全拟制的方式与立法对接，在行为模式完全不同以及关系到言论自由这一宪法权利内容时，仍然把言论行为与物理行为对等。有学者认为把网络谣言纳入寻衅滋事罪的规制范围将会成为一个突破口，寻衅滋事罪从诞生之初带有的具兜底性特征让它对网络言论形成严密的封堵，将会使我们的刑法规范性、确定性进一步受到挑战，使司法程序和司法裁判结果没有确定的标准，最终将会损害我国公民的言论表达自由、批评建议的权利。[10]犯罪主观意图方面，网络空间的“寻衅滋事”大多不具有破坏公共秩序的目的这种意图，多数仅仅是表达不满的言论，与寻衅滋事的“随意破坏”具有完全不同的主观意图。该司法解释从目的上看，主要是为了限制网络上虚假舆论，恶意辱骂、中伤等行为，但是由于它本身的局限性，对网络空间的管理形成了一种模糊且无界限的现状，只要一个行为从表面上符合该司法解释的内容，实践中都可以被归入寻衅滋事罪。从法教义学的知识体系建构来说，该司法解释的开放性表述使得与法条原本内容无关的行为进入到该系统内，出现了大量用实践反推理论、反推立法原意的行为，最终将导致这一罪名的法教义学体系在建构上出现漏洞，无法形成体系内封闭的良性循环，从根本上突破了罪刑法定的原则。
学界对寻衅滋事以及相关司法解释也做了大量的学术研究，但大多数都局限在刑法学领域，对规范本身的研究较多，寻衅滋事的司法解释和宪法的关系论述还不够全面。自刑法有寻衅滋事罪以来，2013年以前没有一例因网络发言的寻衅滋事罪，因为按照我国刑法条文的文义[11]和罪刑法定的原则，网络舆论属于新兴事物，刑法条文并没有关于网络舆论的立法。但2013年“两高”发布的关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件的司法解释【法释（2013）21号】，却打开了一个“缺口”，扩大了寻衅滋事罪的不确定性和适用范围，对宪法规定的公民及基本权利造成了极大的危险。基于此，本文拟从法理上对寻衅滋事罪司法解释的“三性”，即合理性、合法性与合宪性三个维度进行审视和分析。
二、寻衅滋事罪司法解释的合理性审视
网络时代的快速发展，对刑法的规制能力提出了更高的要求。对于新的行为方式，存在着主体的不确定性，地点的不确定性，是否具有社会危害性，是否需要刑法来规制等诸多问题，是刑法法理需要解释和说理的地方。司法机关仅仅通过一纸司法解释直接将社会转型时期的“灰色行为”纳入刑法调整的范围，从法理上不符合犯罪的本质，不符合刑法本身应有的谦抑性。
德国学者韦伯把法律的合理性分为“工具合理性”与“价值合理性”，本文主要从法律的价值合理性方面分析，谢鹏程对韦伯的价值合理理解为法律对实现某些价值目标 （如由伦理、审美、宗教等方面的信念所确认的价值目标 ,特别是意识形态所确认的价值目标）的合理性 ,即法律在实现特定目的上的合理性。[12]社会主义法治理念是依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导，五个方面相辅相成，我国的法律是为公民服务的，法律惩罚不是目的，服务与保障公民的权利才是法律的目的。陈兴良亦指出，法律体系的建构离不开整个社会基础以及它所处的政治环境。法律和社会治理就像目的和手段的关系，我们是以建设和谐社会，建设社会主义为目标，法律存在的意义不是为专政而服务，而是为了化解各种社会矛盾，以调节社会关系为主要任务；刑法的强制性不是单纯的强调暴力，这种强制力需要在一定的框架下实施，界限是实施这种强制力首先要考虑的方面。[13]寻衅滋事司法解释的合理性审视，主要是违反了法律发展的目的和趋势，新世纪的刑法是谦抑的刑法，是保护人权与惩罚犯罪并存、保护为主的刑法。所以刑法合理性要求刑法不能扩大化适用，在有可替代手段的情况下，界限是十分重要的标准。
（一）寻衅滋事罪司法解释不符合刑法的谦抑性
刑法的谦抑性， 是指刑法的规制范围要依据一定的规则尽可能的缩小适用，刑法是调整社会行为的最后一道防线。其他部门法律可以调整的行为，就不需要刑法的介入，其他法律对一种违法行为已经规定了较轻的处罚，则不需要刑法规定更重的处罚。谦抑性原则，是由刑法在法律体系中的地位以及刑法的严厉性决定的。[14]从刑法的条文内涵上来看，主要是侧重于惩罚和限制，对待公民基本权利是消极的，形式上具有规制人的本性的一种“恶”性质。从这方面来说，公权力机构的应然要求就是，努力把刑法的强制惩罚性规制在理论上最低的范围之内的同时尽最大努力减少严厉刑罚使用的次数和范围，而不应该凡是都用刑法解决并且把它当作拯救一切危害社会行为的利器。[15]这是刑法“恶”的性质对公权力机构一种束缚。
人类自身的原始本能具有多样性，法律是人类为了限制自身本能的“恶”一面而构建出来的制度体系，这一制度的根本目的在于寻找最佳的人类集体生活方式，最大限度的保证人类应有的自由与权利。[16]法律只有在维护社会稳定、保障个人权利免受他人侵害时，才有限制他人个人基本权利的正当性，包括刑法在内。当然，法律的限制性也不是局限在限制权利，法律对一部分权利的限制的最终目的还是为了保证和维护更大的权利与自由，这是法律特别是现代刑法所追求的价值所在。寻衅滋事罪的司法解释是为了限制公民在网络空间的言论自由，保护特定或者不特定对象的人格尊严和不确定的“公共秩序”。人格尊严在民法和侵权法已经有详细和可操作的规定，不确定的“公共秩序”具有无法度量的性质，仅仅凭转发数量的多少判定行为是否构成犯罪，明显违背罪刑法定原则；按照刑法的正当性，人格尊严和不确定的“公共秩序”和公民的基本言论自由相比较，显然更应该保护基本权利。江苏贾耀祖寻衅滋事[17]一案中，贾耀祖因对政府处理民间纠纷和个人家庭问题上产生不满，在网络上进行进行情绪发泄式的指出行政部门存在的问题，最终被判处三年有期徒刑。仅仅因为网络发帖表达不满，就被判处如此重的刑罚，显然是不符合刑法谦抑性的内在要求，远远超出了应有的惩罚，不仅不利于民间纠纷的解决，还会加深矛盾，同时也对公民行使自己的监督权利造成负面的影响。
综合现代刑法的谦抑性发展趋势和法律的正当性要求，限制权利是消极的手段，保护更大的人性基本权利是最终目的，该司法解释对刑法的一种扩大化解释，不符合刑法的本质属性和价值追求。
（二）该司法解释的“刑事制裁界限理论”分析
刑法条文在正当性上要求国家立法机关在衡量一个行为是否应当纳入刑法规制范围以及怎样设置相应的刑罚时，应当着重思考和辨别其必要性、合理性，最后达到立法机关制定的刑法规范不仅要符合形式上的合法性，符合罪刑法定形式侧面的要求，而且在内容上具有正当性，符合罪刑法定实质侧面的要求。[18] 社会上发生侵害法益的行为首先应该在立法理论系统上进行各方面的本质评价分析，而是否应该以刑法规范来评价这些行为，最终还是要把理论置于司法实践中来进行检验。对于一种侵害法益的行为怎样确定入罪标准和侦查机关在取证过程中运用到其他专业知识或新型技术支持，司法实践中一般采取 “摸着石头过河”的策略，盲目的借鉴外域经验和没有理论支持的大胆尝试都会导致刑法适用的不公平现象产生。寻衅滋事罪在犯罪客观方面表现的几种行为方式，以及表述该罪行为之条文中的“随意”、“任意”、“严重混乱”、“情节恶劣”、“情节严重”等关涉价值判断的表述加大了罪名规范的模糊性，使得刑法的明确性程度大打折扣。秦志晖案[19]的犯罪事实发生在2011年，两高关于寻衅滋事的司法解释是2013年颁布的，属于明显的事后法范围，显然违背罪刑法定原则。寻衅滋事罪的范围界定问题，是一个比较复杂的立法问题，因为它所包含的内容太过宽泛和法律继承所带来的遗留问题，导致寻衅滋事罪的界定一直是司法机关的自由裁量为主，没有一个唯一或者可靠的标准。当一种新种类的危害行为危害到了需要保护的法益，这时候就有刑法立法规制的必要性。换言之，没有危害法益的不法行为时，就不需要讨论刑法规制的问题。但是，鉴于刑法在国家对公民权利的所有干涉中是最严厉的一种，因此“犯罪化，仅有必要性尚不够，还应具有立足于刑法的补充性、不完全性、宽容性即‘谦抑主义’精神的正当根据”。[20]德日刑法中的“法益”即刑事可罚性理论在我国指导刑事立法实践却没有具体的可实施方案，由于“法益”的定义至今仍然没有得到明确的说明，所以不能提供一个可以在法律上作为基础和在内容上令人满意的界限。[21] 所以，要解决这一矛盾，需要引入一个新的理论用来指导司法实践。
从刑法的罪刑法定原则来看，危害行为入罪的标准应当是具体且可操作的，美国的刑法学者帕克在其《刑事制裁的界限》一书中为刑事制裁的使用界限所设立的标准则具有实用性，他的标准全面而具体且形成了自己的一套理论体系。帕克的“刑事制裁界限理论”包涵六个条件，只有全部满足这些条件的危害行为才应当受到刑事制裁：（1）这一行为必须被它所处的社会中绝大多数人认为具有社会危害性，并且这些绝大多数人不是专属一个阶层的；（2）把这种行为纳入刑法规制范围不违反最初的立法目的；（3）制裁这种行为不会限制或者妨碍公民正常参与治理社会的权利；（4）处理这种行为必须是公平的且不具有任何歧视性因素；（5）把这一行为纳入刑事制裁范围，不会产生对行为无法定性、模糊定性，给刑事程序带来无法估量的负担；（6）这一行为需要制裁，但是没有其他合理与必要的制裁措施来代替。[22]对于网络言论能否构成寻衅滋事罪，按照帕克理论的六个维度进行学术分析，存在以下问题。
首先，网络言论不当是否具有大多数人看来有显著的社会危害性？我国对于网络言论表达不当行为的法律惩处，并没有设置专门的法律法规，而是采用了法律解释的方法，对《刑法》及相关法的原有条文进行扩大解释，把已有违法性、可责性原则、理论以及相关的规定，直接在网络言论不当的案件办理过程中适用。这种司法实践的直接援引导致了一系列的问题，我国的法律条款在立法技术上大多是面对社会现实环境设定的违法性、犯罪性构成，“行为”是着重考量的内容，即一个危害行为的发生意味犯罪构成要件的主要内容成立，实践中一般不用考虑“结果”即可采取刑事强制措施。网络言论表达这一行为是发生在互联网虚拟空间中，互联网的虚拟特征限制了网络行为延伸到现实社会的后果，一般情况下现实中的危害行为所产生的危害后果与大众可预期的后果是高度一致的，网络中的言论行为投射到现实中的影响是很大可能偏离大众预期的，网络言论导致的现实错误行为与寻衅滋事罪扰乱社会公共秩序的行为后果具有很大可能的偏离。所以，网络言论不当的社会危害性具有不确定性和虚拟转化的特性，不一定会出现显著的社会危害，所以大多数人认为的显著危害性不能作为网络言论不当的入刑标准之一。
其次，抑制该行为会不会约束人们合乎社会需要的行为？宪法规定的言论自由的核心在于其作为基本权利的政治性，目的是让公民通过发表言论参与国家的公共事务，公共管理；批评政治人物和政治事件，以及对行政机关的行为作出言论批评指正，都是公民行使宪法赋予的权利。党和国家领导人也一直在坚持民主政治应该充分容纳公民善意但是不正确的批评言论，2016年4月19日召开的网络安全和信息化工作座谈会上，习近平也指出：“对网上那些出于善意的批评，不论是对党和政府工作提的还是对领导干部个人提的，不论是和风细雨的还是忠言逆耳的，我们不仅要欢迎，而且要认真研究和吸取。”[23]所以，寻衅滋事罪的司法解释恰恰是在约束公众参与国家管理与社会生活的权利，善意与否是很主观的判断，提出意见和批评的权利才是参与国家管理的关键，合乎社会需要，从而不符合纳入刑法规制的标准。
最后，是否没有合理的刑事制裁替代措施来处理该行为？对于网络言论的规制，我国目前还没有具体的法律规定。但是关于扰乱公共场所秩序，我国不仅有刑法的相关规定，在轻微的危害行为方面同样有治安管理处罚法第23条第2款的规定[24]，扰乱公共秩序的行为可以进行轻微的训诫或者罚款。刑法作为规制社会违法行为的最后一道防线，应根据一定的规则控制其处罚范围，在运用道德、习惯、风俗等非正式的社会控制手段和民事、行政等其他法律手段能够有效调整社会关系、规制违法行为时，就没有必要发动刑法处罚。所以，在行政法上已有类似的规定，就没有必要扩大解释刑法的条文规定，可以对行政法规具体化立法，以应对这方面立法的空白。
浙江T某寻衅滋事[25]一案中，在第二届世界互联网大会乌镇峰会举行前夕，T某因在网络上发布两条含有威胁即将出席会议的国家领导人的信息，被判处寻衅滋事罪，判处拘役一个月，缓刑二个月。这种网络行为更像是一种犯意表示，并没有实施具体的犯罪行为，首先在多数人看来只是网络上的随意行为，并不具有真实可实施性；其次，这种网络行为可以用其他方式进行处罚，没有必要上升到刑法规制的范围，例如可以进行警告、罚款，更严重者拘留等行政手段，让其认识到错误即可，刑事制裁的介入不符合合理性、适当性的标准。
基于上述，在帕克的刑事制裁界限理论框架下此行为并不具有可以进入刑法评价体系的必要性，完全可以用其他法律法规进行规制。所以，该司法解释在法理上缺乏理论基础，缺乏制度规则的基础，不符合法治精神，不符合宪法精神。
三、寻衅滋事罪司法解释的合法性审视
依法治国是党领导全国各族人民治理国家的基本方略，是依照宪法和法律来治理国家。所谓合法性是指，在立法活动中，任何创设法律的行为必须严格遵循相关的宪法和立法法的规定，从立法主体到立法内容以及立法程序，每一个环节都必须符合法律的规定。
寻衅滋事司法解释的合法性审视，首先从主体上来说，司法机构不具有立法的权力，司法解释是用来解释法律的细节和模糊不确定之处，是法的适用阶段；从内容上来说，寻衅滋事内容的扩大解释，超越了法律本身；从程序上来说，《立法法》规定了立法一般要经过法律案的提出、法律案的审议、法律案的表决、法律的公布四部分，寻衅滋事的司法解释显然不具备法定的程序。
（一）寻衅滋事罪司法解释违反《立法法》
寻衅滋事罪的司法解释中“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织知识人员在信息网络上散布、起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的”，与刑法293条规定的：“在公共场所起哄闹事，造成公共场所严重混乱的”的情况对比，司法解释属于重新定义了公共场所，把网络舆论这一新事物纳入了刑法的规制范围，而网络作为社会交往的空间，是有公共空间的性质，但是不是刑法293条的公共场所，就需要更加严谨的立法论证，而不是仅仅以司法解释的方式进行刑法处罚范围的扩大化。
我国《宪法》与《立法法》确立了全国人民代表大会与全国人民代表大会常务委员会的立法权，《宪法》第62条第（3）项规定，全国人大行使下列职权：制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。第67条第（2）（3）项规定全国人大常务会行使下列职权：制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。《立法法》第7条规定，全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。特别是该法第8条第（4） （5） （9） 项规定，有关犯罪和刑罚，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，对非国有财产的征收，诉讼和仲裁制度，必须只能制定法律。上述这些原则、权利与权限，在刑法立法与刑事司法中，必须受到宪法的规制。[26]最高人民法院、最高人民检察院的司法解释权最初来自全国人大1981年6月10日《关于加强法律解释工作的决议》，规定了：一，凡法律、法令本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常委委员会进行解释或用法令加以规定。二，凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高检进行解释。《人民法院组织法》规定最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。按照舒国滢的观点，上述规定，是指我国的最高人民法院有权在其审判活动过程中，对于如何具体应用法律、法条怎样适用更加符合法律原意来进行司法解释，法律没有赋予最高人民法院对法条制定抽象性解释的权利。[27]
寻衅滋事罪前身是流氓罪，其本质上是对现实生活中小混混为对象而制定，对网络上的造谣、传谣，只能通过人大立法来解决，两高的司法解释属于僭越人大的立法权限，内容的扩大化，以及程序的不规范，明显违背《立法法》的规定。
（二）寻衅滋事罪违背罪刑法定原则
拉丁格言“法无明文规定不为罪 , 法无明文规定不处罚”[28]是通过明确的刑事立法制约司法权的行使， 防止法官的恣意与擅断，防止国家刑罚权滥用 ,保护公民基本人权。我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的 ,依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”罪刑法定的实质在于为保护公民个人权利与自由而确立国家刑罚权的范围与界域，题中应有之义就是对国家刑事立法权的限制。罪刑法定原则希冀通过对国家立法权与司法权的有效制约，确保所制定的法律真正体现“公共意志” , 反映“人民主权”的宪治理念，人权的保障与刑罚权的限制一直都是罪刑法定原则的本质要求。
罪刑法定这一基本原则对刑事立法活动的制约，首先，表现为基于权力制衡原则的法律专属主义。法律专属主义要求，对于一国刑法的立法提起、相关的法益保护范围、犯罪行为的范围大小与限制、犯罪构成的要件设计、定罪标准以及刑罚法定刑的设置等等罪刑规范，只能在正当的法律程序下由代表最广大人民意志的最高国家立法机关制定，其他任何机关都没有权力僭越。其二，罪刑法定原则对刑事立法的要求还体现在禁止事后法的立法行为，即从原则上禁止立法机关制定能够溯及既往的法律条文。罪刑法定这一原则的最初目的，是为了让公民提前知晓明文规定的法律内容以及触犯此法律所要承受的法律后果，产生一种指引性的作用，心理上强制公民必须遵守现有的法律。同时，该原则也可以让公民根据可预测的行为结果来决定自己的行为，自由自主的对自己的行为负责，不用担心此时的行为会被后来的法律所惩罚。因此，禁止溯及既往的法律是限制国家公权力机关、保障公民基本权利的应然要求。其三，罪刑法定原则对刑事立法的制约在当代表现为基于法确定性原则而派生的“不明确即无效”[29]的司法审查原则，这一原则要求立法者在构建刑法条文时，一条罪名的犯罪构成要件必须清晰明确，犯罪行为的边界与范围具有确定性与可界定性，法定刑的幅度必须明确具有可执行性，如果不能做到这些特性，这一刑法条文必须被废除、不得适用。[30]所以，在刑事立法活动中，严格遵守刑法的基本原则是必要前提和法律基础，违反基本原则所创立的法律因不具有合法性而应该废止。
四、寻衅滋事罪司法解释的合宪性审视
党的十九大报告有关“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威”表述[31]，为寻衅滋事罪司法解释的合宪性审查指明了方向。为进一步明确全国人大宪法和法律委员会的法律职责，充分发挥其在推进合宪性审查中的重要作用，十三届全国人大常委会第三次会议于2018年6月22日通过了《全国人大常委会关于全国人大宪法和法律委员会职责问题的决定》，该决定第二项明确规定：“宪法和法律委员会在继续承担统一审议法律草案等工作的基础上，增加推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等工作职责。”[32]这是“推进合宪性审查工作”第一次出现在党的正式文件中，这是以习近平同志为核心的党中央贯彻落实全面推进依法治国各项要求的一项重要举措，是全面推进依法治国各项法治工作的核心和重中之重。
所谓合宪性，在我国又称宪法监督，学理上是指由特定的审查机关根据法律规定的程序和方式，对现有的法律、法规和行政命令等立法机关制定的法律和行政机关的规范性文件以及一定范围的特定主体的行为是否符合宪法进行审查并做出处理的制度。尊重宪法，意味着不能侵犯与违反宪法的内容，所以需要我们首先要从思考框架上建立一套审查公权力行为合宪性的思维方式和思维模式。[33]寻衅滋事司法解释的合宪性审视，主要是其违反了宪法中确立的罪刑法定的基本原则；宪法上的基本权利具有防御权属性，在基本权利受到侵犯时，可以要求国家不作为以保障权利；基本权利的客观价值要求国家在立法上保护，而不应该在立法活动中加以限制。没有救济制度，法律制度就和道德制度没有区别，世界上诸多法律先进的国家为了保障公民的基本权利，发明了各种方式，合宪性审查就是其中最重要的方式之一。
（一）刑事立法中的宪法原则
世界各国的刑法法理中刑法是一部用来保障人权和保护公民权益的基本法律，从法理基础上来看，一国刑法的内容和法理问题都能从一国宪法的角度进行解释和分析。[34]罪刑法定原则不仅是一项基本的刑法原则，也体现在宪法的个个条文中。我国宪法第37条第1款规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”第2款规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。” 这两条宪法条文是罪刑法定原则的直接体现。前文论述到的司法解释违反罪行法定原则是仅限于刑法领域的，当罪刑法定原则上升为宪法原则时，意味着刑法解释与适用不得违反罪刑法定原则，违反了这个原则不仅是违法，同样违反宪法的原则。
我国宪法第２条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”所以，法律的制定与修改的权利归属全国人民代表大会及其常委会，任何形式的越权都是不符合宪法条文和宪法精神的。
（二）言论自由作为基本权利的防御权
寻衅滋事的司法解释第5条[35]关于网络言论入罪的规定是否限制或剥夺了宪法赋予公民的基本权利自由呢？
人类社会的总体趋势是向前发展的，而一种社会权利的外在及具体表现形式都会受到当时最基础的物质条件的左右进而形成一种新的表现方式。[36]随着科学革命的不断突破，互联网作为人类科学技术不断进步的产物，20世纪最为伟大的发明之一，改变了言论自由的外在表现，但是也极大的丰富了言论自由的权利内容与边界。言论自由作为一项公民参与社会事务管理的基本权利，是受到我国宪法35条、第41条明确保护的。《联邦德国基本法》第19条第4款规定：“任何公民的基本权利受到国家公权力的侵犯，都有权利向法院提起诉讼。”从根本法上确定了基本权利是一项可以“请求”的权利。德国早在1949年的基本法中就构建了违宪审查制度，其核心是联邦宪法法院，尤其值得学习借鉴的是“具体审查制度”，一种可以让公民个人在案件的审查过程提出对他认为的违宪法律进行审查的制度。基本权利作为主观权利的核心功能是所谓“防御权功能”，也就是当国家公权力机关侵害基本权利时，公民个人能够有相应的权利请求相关公权力机构停止尽在进行的侵害，或者弥补因侵害而受到的损失，同时这项请求是可以通过司法途径得到保护与支持。[37]防御权功能作为基本权利的核心功能，从其产生及发展的历史来看，国家公权力机关在侵犯公民基本权利方面具有普遍性，所以，一国的宪法在其对基本权利的规定中，首先应该防范的是国家公权力机关对公民的生命、自由等权利的侵犯，在个人自由和国家机关中间留有充足且可靠的空间。为了保证这一目的实现，排除国家公权力过分侵占个人自由空间，最直接有效的方法就是建立合宪性审查机制，此时相对于基本权利防御权功能，国家要行使的则是“不作为义务”或者“消极义务”，也就是保持与公民基本权利应有的空间范围，做到不侵犯。
上述关于寻衅滋事的司法解释显然没有尽到“不作为”的义务，言论自由作为人类的一项基本权利，在互联网背景下，具有新的含义及其特征，同时带来的社会问题也层出不穷，也引发了个人宪法权利与社会权益之间价值冲突的体现，而司法解释的强行介入，对互联网言论自由行为的规制，不仅是形式上的违法违宪，也是实质上的对宪法赋予的公民基本权利的限制。我国宪法第5条第1款规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”第33条第2规定：“国家尊重和保障人权。”这是在宪法层面对基本权利防御权的肯定与明确。回到上述贾耀祖案[38]，案件中睢宁县国土局造假证导致其宅基地被占，贾耀祖在网上发帖反映六年，没有处理，其房屋墙体、家具因为邻居仝太平建房受到损害，女儿被人打伤，邱集派出所不予立案，也不委托鉴定，这些都是事实。虽然贾耀祖在网络表达中带有侮辱性词汇，但是对于行政权力的滥用和不作为，我国宪法是赋予了公民监督权，而公民的监督权最主要行使方式是通过言论表达，如果因为维护自己的合法权益，监督行政机关而受到刑事处罚，显然违背宪法精神，剥夺了言论自由作为基本权利应有的防御权。
（三）言论自由的客观价值要求刑事立法的合宪性
言论自由作为一项基本权利，在宪治和依法治国的背景下，是先于国家和高于国家的存在的，具有客观的规范价值基础，从这方面来说个人的基本权利不再是立法者通过立法行为创造出来的，是由宪法赋予的，先于一般法律而存在，同时一般法律法规和国家机关要从保障公民的基本权利中获得正当性。基本权利在这里不仅仅是一项个人权利，它更重要的是整个社会所具备的共同价值基础。[39]德国基本法在第1条第2款规定：“德国公民共同承认的得不容侵犯和干涉的基本权利是全世界所有集体和平共处的基础和原则”，在这里通过宪法性条文的方式，确认基本权利是凌驾于一般法律秩序之上的存在，它的“客观价值”也体现在超出一般法律所能管辖的范围，而所有的立法活动都要遵守它的基本价值理念。公民的基本权利作为整个社会共同体的基本秩序，它的影响力也就超越了“个人——国家”关系的层面，是关系到整个社会系统架构的层面，是构成社会基础的重要成分之一。所以，基本权利在客观方面限制着国家机关的一切行为，作为超越一切实定法的价值准则，基本权利对立法权、行政权、司法权和监察权都有直接的限制和规范效力。所有的国家公权力都要受到基本权利“客观价值”的约束，公权力机关的行为必须以基本权利作为考量因素，不能侵犯而且要尽一切可能促进和保障基本权利的实现。
我国刑法明确规定罪刑法定原则作为刑法的基本原则，这对于推进我国的刑事法治具有里程碑性的意义，在罪刑法定原则的指导之下，我国立法机关也一直努力尝试进行科学、合理的刑事立法，但由于受到我国的法治观念、法治水平以及立法技术等的影响，目前我国的刑事立法还不能说是十分完善的，尤其是对于刑法的宪治基础问题没有引起足够的重视。我国虽有立宪之名，但却无行宪之实。正是在这样的历史背景和社会条件之下，刑事立法的合宪性审查长久以来在我国都没有适合其孕育和生长的土壤。宪法是刑法制定的法律根据，宪法所赋予的公民基本权利要求，刑法以宪法为其立法根据，就必须在自己的领域内具体贯彻宪法的规定，刑法的规定及其解释不能与宪法相抵触，“一个称作‘宪法’的法律文件的基本目的就是保护人权。”[40]要保障作为基本权利的人权，就必须限制国家机关的权力，尤其要限制刑法的适用。刑法适用的法律后果是刑罚，而且大多表现为对自由的剥夺。在国家对公民自由的所有干涉中，刑法是最为严厉的一部法律。正因为如此，一旦刑法的某个法条被滥用或者错误的解释，就意味着很多没有违反刑法的人会受到刑罚处罚，刑法使得对公民自由权利的强烈干涉成为可能。用李斯特名言来表述，刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章。
刑法层面的合宪性，即一部国家基本法律是否符合一国根本大法宪法的审视，核心在于把刑法的主要内容、基本原则、基本原理分解转变为宪法问题，或者直接将刑法的基本原则上升到宪法原则，要求刑法中的保障人权和自由与宪法精神相一致，着重凸显宪法作为保障人权的根本大法。[41]一般情况下，国家安全、个人隐私和防止将要发生的严重暴力犯罪行为等是立法上限制言论自由的主要因素。在福建陈仲德寻衅滋事[42]一案中，陈仲德在其负责网络推广公众号中，为增加公司产品广告的点击率及其业绩量，未向有关部门核实的情况下，利用互联网发布了“重大事件”，被认定为“造成巨大社会不良影响，严重损害政府形象”，这一司法认定的结果，是以政府形象大过公民言论自由为价值理念，把公权力机关的形象凌驾于公民言论自由的基本权利之上，违背了基本权利对客观法的要求，反映出该司法解释在客观法方面并没有宪法上的依据，不仅没有保障基本权利的实现，反而限制了公民的基本权利。
五、结语
寻衅滋事罪司法解释的合理性存在重大缺陷，不符合刑法整体谦抑性的发展趋势，也不符合社会主义法治的法理需要。其合法性的要求在依法治国的环境下要求更加严格，寻衅滋事司法解释的“实质立法”从立法主体到立法内容、立法程序完全不符合《立法法》的规定。其合宪性从根本上否定了寻衅滋事司法解释存在的意义，不仅不符合宪法的原则，更违背宪法的基本精神和法治精神。刑事立法与相关解释首先要遵循刑法自身的逻辑和本质属性，刑法的谦抑性和价值追求要求刑法必须遵循严格的制定程序和保持最严的适用条件。在惩罚限制危害行为和保障人的自由与权利两方面上着重保护人的基本权利，符合宪法人民当家作主和保障人权的基本精神。合宪性审查目的是为了让法律法规及相关的文件与宪法保持一致，遵循宪法的精神和基本原则，只有这样，才能保证立法机关制定出的法律符合人民的意志，才能良法善治，真正做到维护人民的利益、保障人民的权利。
【注释】
[1]王良顺：《寻衅滋事罪废止论》，《法商研究》2005年第4期，第110-115页。
[2]张明楷：《寻衅滋事罪探究》（上篇），《政治与法律》2008年第1期；《寻衅滋事罪探究）》（下篇），《政治与法律》2008 年第2期，第122-129页。
[3]杜启新，安文录：《论寻衅滋事罪的合理定位》，《政治与法律》2004年第2期，第102-104页。
[4]这个司法解释全称为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》
[5]最高法院公布刑事指导案例第966号，《刑事审判参考》第97辑，利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事犯罪的司法认定。
[6]张千帆：《刑法适用应遵循宪法的基本精神一以“寻衅滋事”的司法解释为例》，《法学》2015年第4期，第3-5页。
[7]张明楷：《言论自由与刑事犯罪》，《清华法学》2016年第1期，第56-74页。
[8]于志刚：《网络、网络犯罪的演变和司法解释的关注方向》，《法律适用》2013年第11期，第24页。
[9] 仝宗锦：《对曲新久〈一个较为科学合理的刑法解释〉一文的评论》，
载 http:∥tongzongjin.21ccom.net /? p﹦21，最后访问日期2019-10-21。
[10]孙万怀、卢恒飞：《刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估》，《法学》2013 年11期。
[11]刑法第293条规定了寻衅滋事罪的四种情形：1，随意殴打他人，情节恶劣的；追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；3，强拿硬要或者任意损毁、占用公共财物，情节严重的；4，在公共场所起哄闹事，造成公共场所严重混乱的。
[12]谢鹏程：《论法律的工具合理性与价值合理性：以法律移植为例》，《法律科学》1996年第6期，第15页。
[13]陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，《法学杂志》2006年第3期，第24页。
[14] 张明楷：《论刑法的谦抑性》，《法商研究》1995年第4期，第55页。
[15]参见［英］威廉·葛德文：《政治正义论》（下卷），何慕李译，商务印书馆1980年版，第141页。
[16]［英］马丁·洛克林：《剑与天平一法律与政治关系的省察》，高秦伟译，北京大学出版社2011年版，译者序，第4页
[17] 贾耀祖寻衅滋事案，江苏省徐州市中级人民法院二审刑事裁定书，（2017）苏03刑终443号。
[18] 梁根林：《罪刑法定视野中的刑法合宪审查》，《法律科学》2004年第1期，第24页。
[19] 见注释⑤。
[20]［日］大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，中国人民大学出版社 2009年版，第94页。
[21]［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷） 》，王世洲译，法律出版社2005年版，第14页。
[22]［美］哈伯特·L·帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律出版社2008年版，第293－294页。
[23] 习近平：《对广大网民，要多一些包容和耐心》，载《人民日报》2016年04月20日01版。
[24]有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（二）扰乱车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所秩序的；
[25]T某寻衅滋事案，浙江省海宁市人民法院一审刑事判决书，（2015）嘉海刑初字第xxxx号。
[26] 刘志强、蒋华林：《刑法修正权限的合宪性审视》，《暨南学报》2018年第1期，第81页。
[27] 舒国滢：《最高人民法院司法解释：一个初步的考察》，中国政法大学出版社2007年年版，第76-77页。
[28] 意大利法学家贝卡利亚在1764年出版的《论犯罪与刑罚》，他指出：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。”在1801年以后，德国刑法学家费尔巴哈在他的教科书中首次明确地使用拉丁语“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”来表述罪刑法定。
[29]一般认为，明确性原则源自美国判例。就历史演进来考察，刑法的明确性原则的法律渊源可追溯至美国1914年的International Harvester Co. V.Kentucky案，在该案中，美国联邦最高法院以判例的方式首创了“不明确即无效”的理论。
[30] 梁根林：《罪刑法定视野中的刑法合宪审查》，《法律科学》2004年第1期，第21页。
[31] 习近平：《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》，第六部分第四点，新华网2017年10月18日，，最后访问日期2019-11-13。
[32]《全国人民代表大会常务委员会关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》，人民网，，最后访问日期2019-11-13。
[33]张翔：《宪法释义学——原理·技术·实践》，法律出版社2013年版，第143页。
[34]［德］洛塔尔·库伦：《论刑法与宪法的关系》，蔡桂生译，《交大法学》2015年第2期，第157-167页。
[35]利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。
[36] 张文显：《法理学》第四版，高等教育出版杜、北京大学出版社2014年版，第302-303页。
[37]张翔：《论基本权利的防御权功能》，《法学家》2005年第2期，第65-72页。
[38]贾耀祖寻衅滋事案，江苏省徐州市中级人民法院二审刑事裁定书，（2017）苏03刑终443号。
[39] 张翔：《基本权利的双重性质》，《法学研究》2005年第3期，第26页。
[40]［美］乔治·Ｐ·弗莱彻：《宪法理论中的权利和义务》，宪法比较研究课题组编译：《宪法比较研究文集（3）》，山东人民出版社1993年版，第54页。
[41]张明楷：《宪法与刑法的循环解释》，《法学评论》，2019年第1期，第15页。
[42]陈仲德寻衅滋事案，福建省龙岩市中级人民法院二审刑事裁定书，（2017）闽08刑终200号。
作者：刘志强，广州学者特聘教授，广州大学人权研究院教授、博士生导师 ；宋海超，广州大学人权研究院特聘研究员。
来源：北大法律信息网
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